原標(biāo)題：關(guān)于建議制定我國公物贈與法的建議

　　我國公物包括中華人民共和國的國家財產(chǎn)和中華人民共和國社會集體財產(chǎn)兩部分，不論國家財產(chǎn)還是集體財產(chǎn)，可以說都是中華人民共和國公民的共同財產(chǎn)。我國向發(fā)達(dá)國家或不發(fā)達(dá)國家的無償贈與，動輒數(shù)百億美元之巨，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法律程序，征得財產(chǎn)所有人的同意。為此建議制定我國公物贈與法，通過正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻M(jìn)行無償贈與，規(guī)范公物贈與領(lǐng)域中的諸多問題。

　　我國實(shí)行以公有制為主體、多種所有制并存的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)形式，全民所有制、集體所有制下的公物占據(jù)我國“財富金山”的90%以上。真真假假的“公物贈與”可謂遍及國家、國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位及其它與國有或公有制沾邊的單位組織。如不及時納入法治軌道，勢必形成一個又一個的“財產(chǎn)黑洞”和“權(quán)利黑洞”，無情地吞噬著公物權(quán)利人的財產(chǎn)利益，人民將成為最大的受害者。

一、 公物贈與行為的“泛化”

　　公物贈與行為主要包括國家或政府的贈與行為和集體組織的贈與行為。國家贈與行為是指以國家或政府名義，將國有即全民所有的財物無償?shù)刭浥c他國、他國政府、其他集體或他人的行為以及無對價性減免國家或政府應(yīng)收債權(quán)的行為。例如：在短短幾年時間，我國政府已經(jīng)向朝鮮、南聯(lián)盟、巴基斯坦、南非、埃及、剛果（布）、柬埔寨、蘇丹、蒙古、盧旺達(dá)、哈薩克斯坦、烏克蘭、摩爾多瓦、烏茲別克斯坦、印尼以及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的美國等多國提供了多種形式的無償援助；在2006年閉幕的中非合作論壇北京峰會上，中國政府做出莊嚴(yán)承諾向非洲多國提供全方位、多領(lǐng)域無償援助。原中國人民銀行行長周小川表示，中國積極履行非洲開發(fā)銀行成員國義務(wù)，并對其業(yè)務(wù)發(fā)展提供資金支持。為向非洲國家提供技術(shù)援助，中國與非洲開發(fā)銀行設(shè)立了 200 萬美元的雙邊技術(shù)合作基金；中國共參加七次非洲開發(fā)基金增資，已向該基金累計承諾捐資 3.64 億美元，實(shí)際捐資 3.14億美元；中國還積極參與非洲開發(fā)基金多邊減債計劃，承諾在 2006-2007年認(rèn)捐約 284 萬美元。中國政府與索馬里過渡政府 2007 年 5 月 23 日簽署協(xié)議，中國向索馬里提供 2000 萬元人民幣無償援助，以幫助索馬里重建。還有向馬其頓贈校車、向埃博拉疫區(qū)贈400余萬美元等等。

　　公物贈與的“公物流向”一般分為：國家對國家、政府對政府、國有單位或組織與集體單位或組織相互之間、國有單位或組織相互之間、國有單位或組織對私營組織或私人、集體單位或組織對私營或私人等實(shí)施贈與。共同的特點(diǎn)是贈與者的身份具有“公”性，受贈者具有廣泛性。

二、 公物贈與行為的正當(dāng)性分析

　　既然是一種贈與就應(yīng)當(dāng)符合贈與行為的一般正當(dāng)性規(guī)則。正當(dāng)性規(guī)則之一，贈與目的適利。要求贈與人應(yīng)當(dāng)從贈與物權(quán)利人的利益出發(fā)，不能假公濟(jì)私、損公肥私、中飽私囊、權(quán)物交易；正當(dāng)性規(guī)則之二，贈與人適格。要求贈與主體應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)所有權(quán)人或經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)的人；正當(dāng)性規(guī)則之三，贈與物數(shù)量適度。要求贈與人不能過度贈與，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真權(quán)衡財產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)支付能力，量力而行；正當(dāng)性規(guī)則之四：贈與物質(zhì)量適德。要求贈與物不應(yīng)帶有可能致人傷害的質(zhì)量瑕疵，如美國曾經(jīng)向我國捐贈帶有細(xì)菌的醫(yī)用垃圾，即屬贈與物質(zhì)量上不適德；正當(dāng)性規(guī)則之五：贈與程序適規(guī)。要求贈與程序符合法律法規(guī)的規(guī)定，絕大多數(shù)國家規(guī)定相當(dāng)嚴(yán)格的公物贈與程序, 制定極其苛刻的公物贈與條件，國家贈與必須經(jīng)議會表決、政府聽證、論證、評估、登記、總統(tǒng)宣布、慈善機(jī)構(gòu)執(zhí)行；正當(dāng)性規(guī)則之六：贈與動機(jī)適善。贈與行為在法律上屬于諾成性單方法律行為，所以要求不應(yīng)附加任何附隨義務(wù)和條件，大多基于幫助受贈人度過難關(guān)的友好動機(jī)和加強(qiáng)了解、增進(jìn)友誼的善良意愿。

　　作為外交政策的組成部分，各個國家不論貧窮與否都曾經(jīng)歷過“贈與”或“受贈”。但是，與發(fā)展中國家相比，美、英、日、法、意等國家在對貧窮國家援助方面做得很不夠，且美、英、日等國向國外援助時帶有明顯的有償性質(zhì)，多基于自身戰(zhàn)略利益考慮，表現(xiàn)為：數(shù)量少，品種單一，以軍火等武器為主；贈與程序復(fù)雜；目的性強(qiáng)，帶有“明幫實(shí)控”特點(diǎn)，目的是實(shí)現(xiàn)對受贈方的實(shí)際控制；民間機(jī)構(gòu)援助或國際慈善組織援助居多，國家一般不以國民公物捐贈，除非非常時期，從國家長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略利益著想，才能經(jīng)過極其嚴(yán)格程序，由政府出面實(shí)施對外援助；有償援助多而無償援助少，接受其援助要承受一定的本息代價；深受實(shí)用主義價值觀支配；對外援助是海外擴(kuò)張和霸權(quán)外交政策的有機(jī)組成部分。

　　我國是世界上最大的發(fā)展中國家，人均生活水平很低，僅我國農(nóng)村目前仍有 8000 萬人的生活標(biāo)準(zhǔn)低于每天 1 美元的國際貧困標(biāo)準(zhǔn),需要外國政府繼續(xù)提供幫助。我國城市充斥著大量的下崗失業(yè)人員、享受低保人員、流浪乞討人員，大、中、小學(xué)校還有一定量的學(xué)費(fèi)無著落、生活無保障的學(xué)生。每年高考結(jié)束后，各省都會出現(xiàn)一批需要靠捐款入學(xué)的高分考生。這些現(xiàn)象說明我們國家尚不富裕，我們國民尚未共同富裕。國家有許多可供選擇的“外交空間”，但國民則沒有許多可供選擇的“受贈空間”。如此大規(guī)模的實(shí)行所謂的“經(jīng)濟(jì)外交”戰(zhàn)略在我國缺乏現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性基礎(chǔ)。主動贈與應(yīng)當(dāng)量力而行，被動贈與（即債務(wù)減免）也應(yīng)在維權(quán)方法窮盡后方可采用，對于已經(jīng)減免的外國債務(wù)尚有可選替代方法。正如外交學(xué)院周永生教授在接受《瞭望東方周刊》記者采訪時所言：“應(yīng)該提倡貸款而不是大規(guī)模贈與，無償贈與付出太大，而且相對回報過少，中國目前還沒有這種力量；同時，貸款也要具體問題具體分析，要考慮貸款風(fēng)險，對發(fā)展中國家的項(xiàng)目以及國家的信譽(yù)都要進(jìn)行考察。所以在審查項(xiàng)目時要綜合考慮，既要有政治和戰(zhàn)略考慮，也要有商業(yè)計算；對某些債務(wù)有兩種辦法可以解決，至少是部分解決，第一是延期償還；第二是債轉(zhuǎn)股，把伊拉克欠中國債款轉(zhuǎn)為在伊拉克有關(guān)項(xiàng)目中的中國投資股權(quán)。事實(shí)上，俄羅斯在宣布免除伊拉克 65%債務(wù)時明確表示，伊拉克臨管會將以允許俄羅斯公司參與伊拉克重建作為回報。在減免當(dāng)中應(yīng)該更多的按照市場規(guī)則來進(jìn)行，而不是由政府‘一刀切’”。

三、 公物贈與行為的合法性分析

　　關(guān)于“私”對“公”贈與行為及“私”對“私”贈與行為已有《民法通則》、《合同法》等比較完善的法律予以規(guī)定。而對于“公”對“公”及“公”對“私”實(shí)施的贈與行為的規(guī)定尚付闕如。我國目前的“公物贈與”與“公物受贈”行為存在嚴(yán)重的制度性缺失，亟待立法予以規(guī)范。

　　對于公物不論是主動的贈與還是被動的減免，亦不論是基于政治上的“經(jīng)濟(jì)外交”策略而為的公物贈與行為、基于經(jīng)濟(jì)上的“市場拓展”策略而為的公物贈與行為，還是基于道德上“感情回報”而為的公物贈與行為都不能、不允許也不應(yīng)當(dāng)突破法律的底線，因?yàn)橘浥c不僅會損害國家、集體或廣大民眾的合法權(quán)益，而且還會危及自身的安危，缺乏正當(dāng)性與合法性的公物贈與行為不僅是對國家或集體公權(quán)力的濫用，而且是對民主與法制的踐踏和蔑視，都是與依法治國相背的，其折射出的深層原因在于立法滯后與財政決策民主問題。但是，蘊(yùn)涵情感因素的互惠原則是中國贈與法律傳統(tǒng)的內(nèi)在原則, 在這微觀的日常規(guī)則中暗含著宏大的政治統(tǒng)治的機(jī)理；法的現(xiàn)代化確實(shí)有助于克服傳統(tǒng)中的不平等和依附性成分；但作為人類社會最古老的規(guī)則之一的互惠原則，作為人類社會最古老的情感之一的感恩之念，在理性化之后仍然以一種隱忍的方式牢固地存在于現(xiàn)代贈與法律中。

　　對此，應(yīng)當(dāng)有針對性地加強(qiáng)公物贈與行為領(lǐng)域中的公物贈與法制化和贈與法制民主化進(jìn)程，借以消解公物贈與過程中根深蒂固的情愫因素和政治因素的濫觴。

　　為此建議：

一、 贈與行為法制化

　　借《物權(quán)法實(shí)施細(xì)則》制定之良機(jī)，在《物權(quán)法》第二章：物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，第三章：物權(quán)的保護(hù)，第四章：所有權(quán)一般規(guī)定，第五章：國家、集體和私人所有權(quán)等章節(jié)的實(shí)施細(xì)則中對公物贈與的贈與主體、贈與條件、贈與程序、違法贈與責(zé)任、權(quán)利人救濟(jì)途徑等方面“給與無償援助”。應(yīng)當(dāng)對“公物”這一公有制為主的社會背景下“產(chǎn)物”的處分權(quán)予以“特殊關(guān)照”。以立法形式確立旨在規(guī)范公物贈與行為的條件、程序、社會影響、公益效果等評估機(jī)制和責(zé)任追究機(jī)制，以便徹底堵塞因“公物贈與”和“公物受贈”而誘發(fā)的法權(quán)“黑洞”。西方國家在這方面的設(shè)計更為細(xì)致。隨著中國對外援助越來越多，應(yīng)對此充分重視，在程序上和制度設(shè)計上應(yīng)更完善，特別是完善人大論證通過的制度。

二、 贈與法制民主化

　　國家用以贈與的財產(chǎn)是全體公民的財產(chǎn)，涉及到全體納稅人的利益及全體國民的權(quán)益，集體用以贈與的財產(chǎn)是集體成員的共同財產(chǎn)，關(guān)系到全體集體成員的切身利益和權(quán)益，應(yīng)當(dāng)賦予民眾或全體成員以更多的知情權(quán)和參與權(quán)。這種民眾知情權(quán)與參與權(quán)不僅體制在贈與法律或贈與規(guī)則的制訂過程中，而且更要體現(xiàn)在贈與的執(zhí)行、評價、決策及監(jiān)督等整個過程中。這正是法制進(jìn)程中的民主化過程。我國現(xiàn)在正處于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整時期，中西部建設(shè)等問題也需要大量資金，政府在對外援助的決策過程應(yīng)多聽取各方面意見，對民眾有個交待。

三、 公物贈與的程序化

　　贈與合同的無償性是其與其他合同不同之根本所在，決定了贈與合同與一般商務(wù)有償合同存在差異，甚至是根本性的差別；贈與為單向財產(chǎn)之流轉(zhuǎn)，難有通常交易關(guān)系所能實(shí)現(xiàn)的財產(chǎn)增值，實(shí)現(xiàn)最佳資源配置的社會功效。贈與的單向流轉(zhuǎn)和無償后果，勢必影響到與之相關(guān)的人們的利益，也成為對贈與持否定態(tài)度的依據(jù)。但是，贈與畢竟是良好道德和社會關(guān)系和諧的體現(xiàn)，是公正、正義的載體，與法律所追求的基本價值相包容，不可能完全杜絕。公物贈與與私物贈與的關(guān)鍵性區(qū)別在于公物的所有人與贈與人分離，私物贈與不存在兩權(quán)分離和所有權(quán)主體虛位現(xiàn)象，所以，不能簡單地將私物贈與的法律規(guī)定直接拿來套用規(guī)范公物贈與行為，公物的處分權(quán)行使著實(shí)應(yīng)當(dāng)更加民主化和程序化。