作者:中國人民大學(xué)教授 何家弘

我曾經(jīng)與許多外行人一樣,望文生義地以為軟法就是軟弱無力之法。其實(shí),軟法是指那些不能用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范,譬如政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范和社會(huì)共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范,而硬法是指那些能夠依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范,譬如國家頒布的憲法和刑法。

據(jù)說,軟法的概念起始于國際法領(lǐng)域,因?yàn)閲H組織制定的規(guī)章一般都沒有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。不過,軟法并非沒有執(zhí)行力,因?yàn)檫`反這些規(guī)則也會(huì)受到相應(yīng)的處罰。在這方面,我有一些個(gè)人經(jīng)驗(yàn),因?yàn)槲夷壳皳?dān)任國際足聯(lián)道德委員會(huì)的委員。

國際足聯(lián)有《紀(jì)律守則》和《道德守則》,雖然屬于軟法的范疇,但是其執(zhí)行力度并不軟。眾所周知,足球比賽中的犯規(guī)行為都會(huì)受到處罰,有些還是很嚴(yán)厲的,包括紅牌罰下和停賽若干場。2018年的俄羅斯世界杯賽前,國際足聯(lián)還制定了一個(gè)頗有些奇葩的規(guī)則:足球運(yùn)動(dòng)員在比賽中不得用牙齒攻擊對方球員。為足球比賽制定“禁止咬人”的規(guī)定似乎有些荒唐,但并非無的放矢,因?yàn)闉趵缜蛐翘K亞雷斯就曾經(jīng)三次在國際比賽中“咬人”,并獲得“蘇牙”的綽號。這項(xiàng)規(guī)則也屬于軟法,但是具有保障的“利齒”——只要運(yùn)動(dòng)員在賽場上咬人,就要被判罰任意球,而且咬人者要被紅牌罰下。當(dāng)然,這項(xiàng)規(guī)則的實(shí)施還有賴于嚴(yán)格的“綠茵執(zhí)法”。由此可見,軟法不軟,嚴(yán)格執(zhí)法才是關(guān)鍵。

在一個(gè)法治國家中,法律應(yīng)該是很硬的。法律規(guī)范不同于道德規(guī)范。雖然二者都具有引導(dǎo)和規(guī)范社會(huì)行為的功能,但是違反道德規(guī)范的行為一般只受道義譴責(zé)和公理批判,而違反法律規(guī)范的行為則應(yīng)該受到實(shí)實(shí)在在的處罰。從這個(gè)角度來說,法律規(guī)范比較硬,道德規(guī)范比較軟。但是在當(dāng)下中國,我們卻經(jīng)?？吹健坝卜ú挥病钡默F(xiàn)象。

憲法是一個(gè)國家的最高法律,因此應(yīng)該是最硬的法律。任何人都不能違反憲法的規(guī)定,任何違反憲法規(guī)定的行為都應(yīng)該受到相應(yīng)的處罰。但是在現(xiàn)實(shí)生活中,人們經(jīng)常會(huì)感覺憲法很軟。一方面,憲法中的一些規(guī)定本身就很軟,因?yàn)槟切┮?guī)定只是抽象的原則或政策性宣示;另一方面,憲法中的有些規(guī)定貌似很硬,但是缺少具體的保障措施,因此實(shí)際上也顯得軟。

道路交通安全法也是由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的,而且其規(guī)則是具體明確的,因此本應(yīng)是很硬的法律。但是在當(dāng)下中國,特別是在那些人多車多的大城市,執(zhí)法不嚴(yán),違法者多,交通法規(guī)實(shí)在是硬不起來。于是,人們就想借助比交通法規(guī)更硬的刑法來解決一些交通違法的頑疾,例如醉駕入刑。大概因?yàn)樽眈{入刑的效果還不錯(cuò),最近就有人又提出了“盲駕入刑”的建議,意圖解決開車看手機(jī)的問題。然而,“盲駕”不同于“醉駕”,認(rèn)定和執(zhí)行的難度都很大。而且,動(dòng)不動(dòng)就“入刑”,這并不是法治的發(fā)展趨勢。

軟法不軟,這說明法規(guī)范的實(shí)施不一定非要國家的強(qiáng)制力。硬法不硬,這說明法治發(fā)展還處于初級階段。就一個(gè)國家的法治發(fā)展而言,立法是基礎(chǔ),施法是關(guān)鍵。衡量一個(gè)國家的法治發(fā)展水平,最重要的標(biāo)準(zhǔn)不是法律的規(guī)定美不美,而是法律的實(shí)施硬不硬。