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兩高院:非法買賣外匯管制加壓 圍堵地下錢莊
非法買賣外匯管制加壓,圍堵地下錢莊
兩高司法解釋明確非法買賣外匯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);新增非法外匯交易所得超50萬元可獲刑5年以上
1月31日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》),對非法買賣外匯的認(rèn)定、量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確,自2019年2月1日起施行。
《解釋》規(guī)定,實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為,以非法經(jīng)營罪定罪處罰;同時(shí),提高了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。專家認(rèn)為,《解釋》出臺將對非法買賣外匯犯罪產(chǎn)生較強(qiáng)震懾作用,對于普通的境外旅游、求學(xué)人群影響不大。
換匯黃牛、對敲型地下錢莊情節(jié)嚴(yán)重以非法經(jīng)營罪定罪
在非法買賣外匯的認(rèn)定方面,《解釋》規(guī)定,違反國家規(guī)定,實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為,擾亂金融市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的,依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人表示,倒買倒賣外匯和變相買賣外匯為實(shí)踐中地下錢莊非法買賣外匯的主要方式。倒買倒賣外匯,是指不法分子在國內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣,從中賺取匯率差價(jià),此類錢莊俗稱為“換匯黃?!?。變相買賣外匯,是指在形式上進(jìn)行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣,而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換的行為。資金跨國(境)兌付是一種典型的變相買賣外匯行為,跨國(境)兌付型地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊。
刑法第二百二十五條對非法經(jīng)營罪的處罰做出了明確規(guī)定:情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
《解釋》提高了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此前的規(guī)定出自1998年《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,非法買賣外匯20萬美元(根據(jù)當(dāng)時(shí)人民幣對美元的匯率計(jì)算約相當(dāng)于200萬元人民幣)以上的,或者違法所得5萬元人民幣以上的,屬于“情節(jié)嚴(yán)重”?!督忉尅芬?guī)定,非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上的,或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。此前沒有規(guī)定非法買賣外匯“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),《解釋》按照“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的五倍確定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),即非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上或者違法所得數(shù)額在50萬元以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
同時(shí),《解釋》還以“數(shù)額+情節(jié)”的形式,規(guī)定了可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的四種情形:曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的;二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的;拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作,致使贓款無法追繳的;造成其他嚴(yán)重后果的。非法經(jīng)營數(shù)額在250萬元以上,或者違法所得數(shù)額在5萬元以上,且具有四種情形之一的,可以認(rèn)定為 “情節(jié)嚴(yán)重”;非法經(jīng)營數(shù)額在1250萬元以上或者違法所得數(shù)額在25萬元以上,且具有四種情形之一的,可以認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融犯罪案件辯護(hù)律師曾杰表示,此前我國只規(guī)定了非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”的情形,這意味著即便是非法買賣外匯達(dá)到千萬、數(shù)億的被告人,也只能認(rèn)定其為“情節(jié)嚴(yán)重”,最高刑在五年以下,此前國內(nèi)很多案件都是如此處理?!督忉尅烦雠_之后,對“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)有了明確規(guī)定,達(dá)到數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的案件,可以在五年以上十五年以下有期徒刑間量刑,這對于打擊該類犯罪無疑具有強(qiáng)烈的震懾作用。
另外,單位犯罪適用自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。單位實(shí)施非法買賣外匯行為,依照《解釋》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。
地下錢莊更具隱蔽性,為《解釋》重點(diǎn)打擊對象,從重處罰
曾杰對新京報(bào)記者表示,從當(dāng)下的司法實(shí)踐來看,非法買賣外匯大都通過地下錢莊以“對敲”方式進(jìn)行,具體手段是把人民幣和外匯的直接交易隔離,人民幣只在境內(nèi)交易,外匯在境外交易,沒有發(fā)生物理流動,以對賬的形式來實(shí)現(xiàn)“兩地平衡”。這樣,地下錢莊的境內(nèi)賬戶和境外賬戶之間沒有資金往來,表面上沒有倒賣行為,實(shí)質(zhì)上卻完成了非法的換匯活動。這種模式更加方便不法分子將境內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移到境外。而且,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,很多地下錢莊還會采取虛擬貨幣的方式進(jìn)行支付和購匯,從而更加具有隱蔽性。這也是《解釋》出臺的一個(gè)關(guān)鍵背景。
2015年11月浙江金華市公安機(jī)關(guān)偵破一起通過非居民賬戶(NRA)實(shí)施資金非法跨境轉(zhuǎn)移的地下錢莊案件,即為“對敲型”地下錢莊。據(jù)媒體報(bào)道,該案涉案金額達(dá)4100余億元,后公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪對犯罪團(tuán)伙提出指控。
根據(jù)國家外匯管理局2016年年報(bào),借助現(xiàn)金交易躲避監(jiān)管是地下錢莊呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)之一,即在境內(nèi)接收人民幣現(xiàn)金,境外提取外幣現(xiàn)鈔。此外,地下錢莊還利用國內(nèi)外設(shè)立的空殼公司,在多地、多家銀行開立賬戶,資金操作手法復(fù)雜多變,隱蔽性強(qiáng);非法活動區(qū)域不斷蔓延,通過異地資金頻繁劃轉(zhuǎn);非法經(jīng)營活動范圍擴(kuò)大,一些地下錢莊不僅進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)匯兌,還開展為虛假招商企業(yè)提供虛假發(fā)票、為出口騙稅企業(yè)提供虛假出口單證、為企業(yè)和個(gè)人代辦境外開戶手續(xù)等非法活動,危害程度不斷加大。
2016年,國家外匯局等相關(guān)部門共查處涉及地下錢莊的非法買賣外匯案件400余起,共處行政罰款近億元人民幣。2017年查處案件數(shù)量和罰款金額均大幅增加,共查處涉及地下錢莊交易對手的非法買賣外匯案件1400余起,行政罰款數(shù)億元人民幣。
兩高相關(guān)負(fù)責(zé)人表示,近年來,隨著國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢的變化,恐怖主義犯罪國際化,走私犯罪和跨境毒品犯罪增加,以及我國加大對貪污賄賂犯罪的打擊力度,從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯等涉地下錢莊犯罪活動日益猖獗,涉地下錢莊刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉(zhuǎn)移資金的最主要通道,不但涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪,還日益成為電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動轉(zhuǎn)移贓款的渠道,成為貪污腐敗分子和恐怖活動的“洗錢工具”和“幫兇”。
《解釋》中還明確了非法經(jīng)營罪與洗錢罪或者幫助恐怖活動罪競合時(shí)的從重處罰原則。司法實(shí)踐中,對于地下錢莊實(shí)施非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯行為,通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移,或者協(xié)助將資金匯往境外,構(gòu)成非法經(jīng)營罪,同時(shí)又構(gòu)成洗錢罪或者幫助恐怖活動罪的,按照競合犯處罰原則,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
非法買賣外匯為個(gè)人外匯違規(guī)重災(zāi)區(qū),有人買房有人還賭債
從2018年外匯局通報(bào)的典型案例來看,非法買賣外匯為個(gè)人外匯違規(guī)行為的重災(zāi)區(qū)。根據(jù)新京報(bào)記者統(tǒng)計(jì),2018年全年,外匯局共通報(bào)了130起外匯違規(guī)典型案例,36起涉案主體為個(gè)人,其中15起案由為非法買賣外匯,罰款金額共計(jì)3904.87萬元人民幣,平均每個(gè)案件罰款260.32萬元。
通過地下錢莊買賣外匯的常見手段是:將人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶,通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶。15起案件中有2起案件涉案金額超過1億元。
個(gè)人非法買賣外匯向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的目的包括購買房產(chǎn)和償還賭債。有3起非法買賣外匯案是為了購買境外房產(chǎn),其中金額最大的為香港籍陳某。2015年1月至8月,陳某為實(shí)現(xiàn)非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)目的,將1700萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶,通過地下錢莊兌換外匯匯至其境外賬戶,用于購買境外房產(chǎn)等。最終其被罰款153萬元人民幣。
還有人的目的是償還境外賭債。2012年6月至2016年9月四年多時(shí)間內(nèi),浙江籍夏某將14188.45萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶,通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶,用于償還境外賭債。夏某被罰款1418萬元,是2018年外匯局通報(bào)的所有非法買賣外匯案例中被罰款金額最高的,也是所有個(gè)人外匯違規(guī)案例中罰款金額最高的。
另外,有兩起案例的通報(bào)中直接點(diǎn)明是在澳門賭場的地下錢莊非法買賣外匯。江蘇籍徐某、遼寧籍馮某均為在澳門賭場通過地下錢莊多次非法買賣港元,二人違規(guī)金額折合人民幣分別為265.98萬元、1081.79萬元,分別被處以罰款32萬元、130萬元。
2018年12月6日外匯局的違規(guī)案例通報(bào)中,首次披露個(gè)人的外匯違規(guī)行為處罰信息被納入中國人民銀行征信系統(tǒng),違規(guī)個(gè)人還被實(shí)施“關(guān)注名單”管理。這意味著,自此以后,非法買賣外匯的個(gè)人除了被處以罰金外,還會被實(shí)施“關(guān)注名單”管理并納入央行征信。
曾杰對記者表示,《解釋》出臺后,對于普通的境外旅游、求學(xué)這類人群影響不大,但對于有大額購匯、外匯收支需求的國內(nèi)商戶而言,他們應(yīng)該更加嚴(yán)格地遵守外匯管理方面的法規(guī),在指定的場所換匯和購匯。“因?yàn)榈拇_有很多進(jìn)出口企業(yè),在國際貿(mào)易中接收外匯或支付外匯時(shí),都是通過地下錢莊進(jìn)行,逃避外匯監(jiān)管,獲得非法利益,特別是在境外有經(jīng)營實(shí)體的中國商戶,要更加嚴(yán)于律己,不能以‘親友互助’的名義幫助收匯、換匯,否則極易陷入刑事犯罪誤區(qū)。”
而對于普通人而言,總體的原則就是只能在指定的場所即外匯指定銀行進(jìn)行購匯,不能通過其他非法的方式,比如通過私人、地下錢莊購匯。
《解釋》規(guī)定的非法買賣外匯違法金額標(biāo)準(zhǔn):
非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯,具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”:
(一)非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上的;
(二)違法所得數(shù)額在10萬元以上的。
非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯,具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”:
(一)非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上的;
(二)違法所得數(shù)額在50萬元以上的。
新京報(bào)記者 顧志娟
編輯:王麗鑫
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