該檢察官援引的《批復(fù)》事實(shí)上已經(jīng)失效。一方面，可能有司法人員的素質(zhì)問題；另一方面，也有司法解釋的發(fā)布（包括暫緩執(zhí)行）在公開度和透明度上仍有欠缺等客觀事實(shí)。

近日，河南省鶴壁市竇女士向媒體報(bào)料稱，自己上初中的女兒在2014年底被一名37歲的男子強(qiáng)奸，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后犯罪嫌疑人被刑拘，但隨后檢察機(jī)關(guān)以“不能判斷犯罪嫌疑人明知受害人年齡”等理由未批準(zhǔn)逮捕。25日，鶴壁市淇濱區(qū)負(fù)責(zé)此案的檢察官向記者表示，“學(xué)術(shù)上可能有爭議，但作為基層司法機(jī)關(guān)，我們必須執(zhí)行司法解釋。”

該檢察官所說的“司法解釋”，是指最高法院于2003年1月公開發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》。《批復(fù)》中規(guī)定，“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰;行為人確實(shí)不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

這一司法解釋強(qiáng)調(diào)“行為人確實(shí)不知”，等于將屬于意識(shí)領(lǐng)域的主觀方面置于罪與非罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在實(shí)踐中給基層司法人員帶來了極大困擾。在類似案件中，除非受害人在生理上和心理上的幼女特征極為明顯，可以由客觀表征推及主觀明知。否則，只要犯罪嫌疑人拒絕承認(rèn)自己有“明知”的心理狀態(tài)，偵查人員便很難收集其他證據(jù)來證明嫌疑人“明知”。可以說，此項(xiàng)《批復(fù)》大大抬高了強(qiáng)奸罪的證明難度，在事實(shí)上縮小了強(qiáng)奸罪的范圍。同時(shí)，《批復(fù)》也擴(kuò)大了基層辦案人員的自由裁量權(quán)，為司法腐敗提供了一道“后門”。也因此，從《批復(fù)》發(fā)布之日起，批評(píng)與質(zhì)疑就紛至沓來。其中尤以朱蘇力教授的《一個(gè)不公正的司法解釋》最為引人關(guān)注。

正如鶴壁那位檢察官所說的，“我們必須執(zhí)行司法解釋”。問題在于，學(xué)術(shù)爭議已從學(xué)界走到司法實(shí)踐之中，并導(dǎo)致了司法解釋的變更。早在2003年8月，最高法院就下發(fā)了關(guān)于暫緩執(zhí)行《批復(fù)》的通知，該檢察官援引的《批復(fù)》事實(shí)上已經(jīng)失效。此后，最高法院還于2006年1月在《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條中規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”其中也并無“明知”或“不明知”的要求。

“一個(gè)不公正的司法解釋”已經(jīng)過去了12年，為何仍在基層司法機(jī)關(guān)中被反復(fù)援引，流毒至今?一方面，可能有司法人員的素質(zhì)問題;另一方面，也有司法解釋的發(fā)布(包括暫緩執(zhí)行)在公開度和透明度上仍有欠缺等客觀事實(shí)。建議最高法院對現(xiàn)存有效的司法解釋進(jìn)行一次全面清理、修訂，以破解基層司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行司法解釋時(shí)因信息不對稱而帶來的種種困擾。