未經(jīng)許可制作使用可能會侵權(quán)

據(jù)了解，今年以來，用戶向律師咨詢有關(guān)使用表情包是否侵權(quán)的明顯增多，問詢內(nèi)容主要集中在“將朋友的圖片制作成表情包發(fā)布是否涉及名譽(yù)權(quán)”“使用名人、明星形象的表情包，會不會被訴訟”等。

“如果截取表情包圖像以商業(yè)使用為目的，未經(jīng)肖像權(quán)人或其三代以內(nèi)近親屬同意，就會構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵害?！蹦暇┐髮W(xué)新聞傳播學(xué)院教授陳堂發(fā)在接受記者采訪時說，如果表情圖形存在對權(quán)利人的不適當(dāng)“藝術(shù)”處理，體現(xiàn)為一種“丑化、歪曲”的效果，可能構(gòu)成對他人名譽(yù)權(quán)的侵害。

“如果沒有取得許可就利用了特定的名人肖像、影視劇片段，還可能侵犯影視劇的著作權(quán)?！北本┮患衣蓭熓聞?wù)所合伙人王曉補(bǔ)充說。

記者注意到，侵權(quán)現(xiàn)象并非完全獨(dú)立，有時一種表情包的制作和使用可能同時侵犯兩種或三種權(quán)利。

陳堂發(fā)告訴記者：“類似截取‘慰安婦’老人頭像為基礎(chǔ)制作的表情包，是以特定的方式呈現(xiàn)的肖像，應(yīng)該受保護(hù)肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的法律調(diào)整，著作權(quán)的責(zé)任承擔(dān)不能替代人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)?！?/p>

“具體追責(zé)時，使用者不知情往往不需要負(fù)責(zé)任?！北本┙煌ù髮W(xué)法學(xué)院副教授陳明濤表示，“使用者在知情的情況下只負(fù)有刪除義務(wù)，不負(fù)有賠償義務(wù)?！碑?dāng)前中國的著作權(quán)法，往往不追究終端消費(fèi)者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。

“平臺對表情包也沒有事先審核功能。平臺沒有這個權(quán)利也沒有這個義務(wù)?！敝袊ù髮W(xué)傳播法研究中心副主任朱巍認(rèn)為，表情包所有的內(nèi)容都由用戶自己上傳，網(wǎng)站只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。“除非表情包是網(wǎng)站要求某個人去做的，這時候出現(xiàn)問題網(wǎng)站才承擔(dān)責(zé)任。”

二次創(chuàng)作可以受著作權(quán)保護(hù)

“表情包屬于一般意義上的作品，運(yùn)用特定符號，體現(xiàn)了一定的內(nèi)容。同時，表情包也屬于著作權(quán)法意義上的作品，具有獨(dú)創(chuàng)性、可以通過有形的方式復(fù)制。”陳堂發(fā)認(rèn)為，表情包也可以是二次創(chuàng)作行為，以他人作品為基調(diào)加以明顯地改編，且在引用的基礎(chǔ)上內(nèi)容與表達(dá)方式的改變很明顯。

“二次創(chuàng)作比較典型的就是利用明星的劇照等制作的表情包，比如爾康、達(dá)康書記等。”陳明濤說，“我們把二次創(chuàng)作叫作演繹作品或者改編作品，演繹作品和原作品之間只要有一定區(qū)別性的改編就可以了，不需要改動特別大。通常情況下，二次創(chuàng)作對創(chuàng)作性的標(biāo)準(zhǔn)要求很低。在圖上加一句話，也算是二次創(chuàng)作。”

“原則上，一次創(chuàng)作肯定是受到著作權(quán)保護(hù)的，而二次創(chuàng)作就比較復(fù)雜?！标惷鳚嬖V記者，司法實(shí)踐中的相關(guān)案例，認(rèn)為二次創(chuàng)作可以受到著作權(quán)保護(hù)。

在中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員徐新明看來，二次創(chuàng)作形成以后，如果符合著作權(quán)法關(guān)于作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法及有關(guān)法律的保護(hù)?！凹词惯@個創(chuàng)作本身，沒有經(jīng)過原來權(quán)利人的許可。”

侵權(quán)認(rèn)定需考慮言論自由尺度

“表情包制作和使用在某些情況下，其實(shí)也未必一定構(gòu)成侵權(quán)?！毙煨旅髋e例說，電影《無極》被剪輯成了“一個饅頭引發(fā)的血案”，在當(dāng)時就引發(fā)了是否侵權(quán)的討論。

“法律沒有明確規(guī)定，在國外這種一般都理解為一種評論。對作品要允許社會公眾進(jìn)行評論，哪怕這個評論會比較尖刻?！毙煨旅髡J(rèn)為，公眾為了評價(jià)作品，就會不可避免地使用作品中的某些元素。

“這種剪輯就是采取了惡作劇的方式，其實(shí)就是一種變相的批評，構(gòu)成了反諷。”徐新明說道。

陳明濤也認(rèn)為表情包的制作可能涉及到公民言論自由的問題?！氨热缥覟榱吮磉_(dá)某一種觀點(diǎn)借用明星的劇照制作了表情包，這屬于言論自由的范疇?！彼J(rèn)為，如果每個人去做表情包是為了表達(dá)言論，而都要授權(quán)的話，言論自由就會受到限制。

“再比如說一些營利性的機(jī)構(gòu)，在鼓勵大家使用產(chǎn)品時用了明星的表情包。我們認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，這也屬于言論自由的范疇?！标惷鳚忉屨f。那什么時候不屬于言論自由的范疇而構(gòu)成侵權(quán)呢？當(dāng)使用的表情包，讓人與企業(yè)推銷的產(chǎn)品產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，進(jìn)而去購買產(chǎn)品，可能就有點(diǎn)兒廣告的意味了?！爱a(chǎn)生誤解了，就是侵權(quán)的問題?！彼硎?。

如何制作使用表情包才算安全

“表情包在傳情達(dá)意方面具有不可替代的效果，又高度符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運(yùn)用的特征，由于巨大的商業(yè)價(jià)值，其研發(fā)創(chuàng)作已成為網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分?！标愄冒l(fā)認(rèn)為，作為新的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)形式，表情包的創(chuàng)作、使用同樣必須受到已有的諸多法律規(guī)范，遵循我國法律的一系列禁止性規(guī)定。

受訪專家表示，真人表情包制作使用的前提應(yīng)該是不侵犯他人的合法權(quán)益。表情包的制作方要取得權(quán)利人的同意，還要注意不能丑化他人的人格。網(wǎng)友在用表情包娛樂的時候，也不要觸及法律紅線，這既是對自己的保護(hù)，也是對他人的尊重。

“要從不同的角度進(jìn)行預(yù)見性的考慮，如果實(shí)在是有好的創(chuàng)意，可以做出來，但是要進(jìn)行善意的使用?！毙煨旅髡f，“如果用于商業(yè)用途，必須取得許可；如果是在自娛自樂的同時向網(wǎng)上、社會上傳播，那就要多考慮一下制作的表情包會不會給原來的權(quán)利人帶來某種傷害、會不會沖擊社會公認(rèn)的道德和秩序?！?/p>

陳堂發(fā)指出，目前的相關(guān)法律條款對規(guī)范表情包的創(chuàng)作、使用基本上夠用，但諸多的禁止性規(guī)定散見于不同的部門法律、法規(guī)之中，比較零散。為此，他建議如果將針對表情包的創(chuàng)作、使用經(jīng)常涉及的法律規(guī)范問題等分散處理的規(guī)范性條款收集起來，按照一定的邏輯整理成冊，并作必要的細(xì)化解釋，可以更有針對性地規(guī)范從業(yè)人士。

“侵權(quán)問題如果解決的話，表情包可能涉及到的就是商業(yè)價(jià)值和人格價(jià)值的問題。而且有時表情包確實(shí)會對企業(yè)以及個人的形象的提升有積極作用。這個時候表情包可能就不是一種表情了，而是變成了一種宣傳符號，這個也是需要注意的?！敝煳≌f道。

因使用“慰安婦”老人頭像制作表情包，QQ空間官方賬號在新浪微博發(fā)布了致歉聲明。

關(guān)于QQ空間配圖搜索功能中可以搜索到電影《二十二》相關(guān)配圖一事，QQ空間團(tuán)隊(duì)已第一時間查證并下線所有相關(guān)配圖。經(jīng)核查，該配圖由第三方合作公司表情云提供，目前QQ空間正在與其一起全面核查圖庫中的可能相關(guān)的內(nèi)容。

我們對此事造成的影響深表歉意！該事件暴露出產(chǎn)品團(tuán)隊(duì)在內(nèi)容監(jiān)管及審查機(jī)制上存在缺陷。我們將立即全面自查，完善內(nèi)容監(jiān)管和審查機(jī)制。

感謝廣大網(wǎng)友監(jiān)督。最后再次致歉，我們將引以為戒，堅(jiān)決杜絕此類情況的再次發(fā)生。