□　本報記者　余瀛波

在萬科控制權(quán)之爭中,特別是在萬科董事會批準(zhǔn)的發(fā)行股份購買深鐵資產(chǎn)預(yù)案問題上,雙方爭論的焦點(diǎn),就在于寶能的敵意收購與萬科的防御措施是否“有利于維護(hù)公司及其股東的利益”,是否“損害公司及其股東的利益”。

值得注意的是,無論友好收購還是敵意收購,都是一種經(jīng)濟(jì)、法律概念,而不是一種道德概念。在現(xiàn)實(shí)生活中,“友好收購”有可能是“惡意的”,“敵意收購”也有可能是“善意的”。

就此次事件在接受《法制日報》記者采訪時,清華大學(xué)法學(xué)院特聘教授、中國法學(xué)會商法學(xué)研究會理事苗壯律師認(rèn)為,評價包括敵意收購在內(nèi)的公司收購,不能“想當(dāng)然”或“望文生義”。應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā),以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,只有這樣才能做到實(shí)事求是。

記者:在“萬科控制權(quán)之爭”中,“敵意收購”、“惡意收購”與“善意收購”等成為人們耳熟能詳?shù)膸状鬅嵩~。請從專業(yè)的角度解釋一下。

苗壯:友好收購指的是交易雙方董事會/管理層通過友好協(xié)商達(dá)成協(xié)議,從而實(shí)現(xiàn)公司業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)讓或控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。否則就是敵意收購。

顧名思義,敵意收購屬于公司收購,亦即上述公司業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)讓或控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。實(shí)務(wù)中,一公司可通過以下幾種方式取得另一公司的業(yè)務(wù)或控制權(quán):兼并、資產(chǎn)收購以及股權(quán)收購,統(tǒng)稱兼并與收購。

兼并與資產(chǎn)收購交易的主體是兼并方/資產(chǎn)收購方與目標(biāo)公司,并且通常屬于公司重大變更；不但需要雙方董事會批準(zhǔn),而且通常需要雙方或目標(biāo)公司的股東大會批準(zhǔn)。股權(quán)收購交易的主體則是股權(quán)收購方與目標(biāo)公司股東之間的交易,通常既不需要目標(biāo)公司董事會的批準(zhǔn),也不需要雙方股東大會的批準(zhǔn)。因此,一般來說,兼并與資產(chǎn)收購?fù)ǔ儆谟押檬召?而股權(quán)收購則有可能是敵意收購。

以上市公司為目標(biāo)的股權(quán)收購可以采取以下方式:協(xié)議收購、市場收購與要約收購。寶能收購萬科股權(quán)采取的是市場收購。

記者:這樣看來,無論友好收購還是敵意收購,都是一種經(jīng)濟(jì)、法律概念,而不是一種道德概念?

苗壯:是的。無論在道德領(lǐng)域還是在法律領(lǐng)域,“惡意”或“善意”都包含著一定的負(fù)面或正面評價。例如,在民法與刑法等領(lǐng)域,行為人是否具有惡意,往往是某些侵權(quán)或犯罪行為的構(gòu)成要件。再如,在民法領(lǐng)域,某些行為的法律后果,往往取決于行為人是否具有善意。

與其他交易一樣,評價包括敵意收購在內(nèi)的公司收購,不能“想當(dāng)然”或“望文生義”。應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā),以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,從收購本身的動機(jī)與效果、過程與結(jié)果相統(tǒng)一的角度具體分析其公平性、合理性、合法性、合規(guī)性。只有這樣才能做到實(shí)事求是。